3. Rechtswidrigkeit
Im Sinne des ABGB ist ein Verhalten dann rechtswidrig, wenn es entweder gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung oder gegen die guten Sitten verstößt. Auch ein vertragswidriges Verhalten begründet eine Rechtswidrigkeit.
Es wird zwischen einer so genannten Deliktshaftung (Haftung ex delicto) und einer Vertragshaftung (Haftung ex contracto) unterschieden. Unter einer Deliktshaftung wird die Haftung verstanden, die sich aus der Verletzung einer Verhaltenspflicht ergibt, die für jedermann und gegenüber jedermann besteht.
Dem gegenüber bedeutet die Vertragshaftung, dass bei vertragswidrigem Verhalten der vertragsbrüchige Teil seinem Vertragspartner Ersatz zu leisten hat.
Diese Unterscheidung hat vor allem für die Beweislastverteilung Bedeutung, weil bei der Deliktshaftung der Geschädigte das Verschulden des Schädigers nachweisen muss, während bei der Vertragshaftung die vertragsbrüchige Partei zu beweisen hat, dass sie an der Vertragsverletzung kein Verschulden trifft. In wieweit tatsächlich Vertragspflichten verletzt worden sind, lässt sich nur anhand des zugrunde
liegenden Vertrages ermitteln.
Eine weitere Konsequenz aus der Unterscheidung Vertrags- und Deliktshaftung ist die Frage der Haftung für Gehilfen: Bei der Vertragshaftung haftet der Vertretene seinem Vertragspartner auch für das Verschulden jener Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eigenes Verschulden. Hingegen ist bei der Deliktshaftung die Haftung für Gehilfen wesentlich eingeschränkt, weil der Vertretene nur für jene Schäden haftet, die von untüchtigen oder wissentlich gefährlichen Personen verursacht worden sind.
Der Arzt schuldet dem Patienten eine fachgerechte, nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung entsprechende medizinische Heilbehandlung (lege artis). Rechtswidrig handelt ein Arzt also dann, wenn er nicht nach Maßgabe der ärztlichen Kunst und Erfahrung vorgegangen ist oder die übliche Sorgfalt eines ordentlichen, pflichtgetreuen Durchschnittsarztes in der konkreten Situation vernachlässigt hat. Die Gerichte orientieren sich bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit an jenem Sorgfaltsmaßstab, den ein sorgfältiger Berufskollege (desselben Sonderfaches) im konkreten Fall anwenden würde.
Der schädigende Arzt wird nur dann ersatzpflichtig, wenn die durch ihn übertretene Norm nach ihrem Schutzzweck gerade solche Schäden, wie sie eingetreten sind, hätte verhindern sollen. Die Beeinträchtigung von absolut geschützten Rechtsgütern des Patienten wie Leben, Gesundheit oder das Eigentum, stellt stets ein Indiz für die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens dar. Strafrechtliche Normen sind zugleich Schutzgesetze, deren Übertretung eben eine Haftung indizieren.
Der Schutzzweck der Norm hat auch Bedeutung dafür, wem gegenüber der Schädiger haftet, wessen Schaden er also zu ersetzen hat. Grundsätzlich sind das die unmittelbar geschädigten Personen, aber es können auch mittelbar Geschädigte sein, wie etwa die Hinterbliebenen im Zusammenhang mit Unterhaltsansprüchen.