Probemonat und Schwangerschaft

Neue Rechtssprechung des OGH: Die Auflösung des Dienstverhältnisses mit einer Schwangeren im Probemonat ist nicht mehr möglich, es sei denn, der Arzt könnte beweisen, dass ein anderes Motiv als die Schwangerschaft für die Auflösung ausschlaggebend war. Dieser Beweis ist jedoch schwer zu erbringen.

Neue Rechtssprechung des OGH: Auflösung des Dienstverhältnisses nicht mehr möglich.

Während des Probemonats kann bekanntlich ein Dienstverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen von beiden Seiten beendet werden.

Nach der bisherigen Praxis war dies auch bei einer Schwangerschaft der Dienstnehmerin möglich.

Nunmehr hat der OGH in einer richtungsweisenden Entscheidung diese Grundsätze völlig umgedreht: Die Auflösung eines Probedienstverhältnisses wegen Schwangerschaft verstößt gegen das Gleichbehandlungsgesetz und ist wegen Diskriminierung anfechtbar.

Nach dem Gleichbehandlungsgesetz darf niemand auf Grund des Geschlechtes diskriminiert werden, etwa bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, bei beruflichem Aufstieg,

bei Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen, bei Gewährung von Sozialleistungen,

beim Entgelt, bei den sonstigen Arbeitsbedingengen sowie bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.

Die Rechtsfolgen sind unterschiedlich:

Wird etwa ein Arbeitsverhältnis wegen Schwangerschaft nicht begründet, so stellt dies eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes dar und der Arbeitgeber kann auf Schadenersatz geklagt werden.

Wird hingegen ein Arbeitsverhältnis diskriminierend, also unter Verletzung des Gleichbehandlungsgesetzes beendet, so kann nicht auf Schadenersatz geklagt werden, sondern die Kündigung oder Entlassung kann mittels Klage angefochten werden, dh die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann erzwungen werden.

An diesen Grundsätzen hat sich nichts geändert, jedoch wurde die Bestimmung bezüglich der diskriminierenden Auflösung bisher nicht in diesem Ausmaß auf Probedienstverhältnisse angewendet.

In der zitierten Entscheidung (OGH 31.8.2005, 9 ObA 4/05m, Vorinstanzen waren das Landesgericht Linz bzw. das OLG Linz) hat die Dienstnehmerin allerdings auf Schadenersatz geklagt. Dieses Begehren wurde daher aus formellen Gründen abgelehnt, mit der Begründung, Schadenersatz wäre nur bei diskriminierender Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses möglich, nicht jedoch bei diskriminierender Beendigung und die Klägerin hätte eine Anfechtungsklage einbringen müssen.

Nicht desto trotz hat der OGH in dieser Entscheidung den Grundsatz aufgestellt, dass die Auflösung eines Dienstverhältnisses während der Probezeit wegen Schwangerschaft gegen das Gleichbehandlungsgesetz verstößt und in Analogie zu den Bestimmungen betreffend Kündigung und Entlassung gemäß § 12 Abs. 7 Gleichbehandlungsgesetz angefochten werden kann.

Für niedergelassene Ärzte als Arbeitgeber bedeutet dies unter Umständen eine gravierende Beeinträchtigung bei der Aufnahme neuer Mitarbeiterinnen.

War es bisher möglich, das Dienstverhältnis mit einer Mitarbeiterin, die sich als nicht geeignet herausstellte, innerhalb eines Monats jederzeit ohne irgendwelche gerichtlichen oder behördlichen Zustimmungen zu beenden, so ist dies nunmehr bei einer schwangeren Dienstnehmerin nicht mehr möglich.

Natürlich muss die Dienstnehmerin glaubhaft machen, dass das Probedienstverhältnis wegen ihrer Schwangerschaft aufgelöst wurde und der niedergelassene Arzt könnte noch immer den Beweis erbringen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes Motiv ausschlaggebend war, so bleibt doch zu befürchten, dass sich die Gerichte eher den Argumenten einer Schwangeren anschließen würden.

In einem unbefristeten Dienstverhältnis, also nach Ablauf des Probemonates, konnte auch bisher eine Schwangere grundsätzlich nicht gekündigt oder entlassen werden (nur mit Zustimmung des Gerichtes bei entsprechenden Voraussetzungen, wie etwa Einschränkung oder Stilllegung des Betriebes). Der Kündigungs- oder Entlassungsschutz dauert grundsätzlich bis 4 Wochen nach Ende der Karenz.

Es ist daher zu empfehlen, befristete Dienstverhältnisse für die Dauer von etwa 6 Monaten abzuschließen. Nach dem Mutterschutzgesetz wird zwar im Falle einer Schwangerschaft die Befristung eines Dienstverhältnisses gehemmt, jedoch nur bis zum Beginn des Mutterschutzes (in der Regel 8 Wochen vor dem errechneten Geburtstermin).

Anmerkung am Rande:

In wie weit sich die vom OGH aufgezeigten Rechtsfolgen als praktikabel erweisen, wird sich zeigen. In der Praxis wird sich eher die mittels Klage erzwungene Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses als äußerst problematisch erweisen, weil erfahrungsgemäß eine konstruktive Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin nach der vom Arbeitgeber unerwünschten Wiederaufnahme der Arbeit nicht zu erwarten ist.

Sinnvoller wäre meines Erachtens, den Anspruch auf Schadenersatz auf die Fälle der diskriminierenden Auflösung während der Probezeit zu erweitern. Zum einen entspräche dies eher der Funktion der Probezeit als jederzeit auflösbare Testphase am Beginn eines Arbeitsverhältnisses mit somit wesentlich geringerer Bindung der Vertragsparteien und zum anderen wäre Schadenersatz als ausreichende Sanktion für die Auflösung während der Probezeit wegen einer Schwangerschaft anzusehen.

Dr. Maria Leitner

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