Kündigung wegen Corona – Testverweigerung

Ein in einem Alten- und Pflegeheim beschäftigter Diplomkrankenpfleger wurde vom Dienstgeber wegen Verweigerung der wöchentlichen Testung auf SARS-CoV-2 nach Verständigung und Zustimmung des Betriebsrates gekündigt. Die Gerichte und letztlich auch der OGH gaben einer dagegen erhobenen Klage wegen eines verpönten Motivs nicht statt.

Testverweigerung wegen Zweifel an Sinnhaftigkeit

Der in einem Pflegeheim in der Funktion des Bereichsverantwortlichen - Stellvertreters tätige Diplomkrankenpfleger verweigerte die vom Dienstgeber angeordnete und mittels Verordnung vorgesehene wöchentliche Covid-Testung nicht aus dem Grund, dass ein Nasenabstrich genommen werde, sondern weil er „die Sinnhaftigkeit des Tests in Zweifel zog“. Er sei daher nicht verpflichtet, „im Sinne des Grundrechts auf Leben einen Eingriff in seine psychische und physische Integrität gegen seinen Willen zu dulden“. Zum damaligen Zeitpunkt bestand eine Betriebsvereinbarung, derzufolge die wöchentlichen Testungen auf Kosten des Dienstgebers direkt an der Dienststelle durchgeführt wurden. Der Dienstgeber kündigte am 26.11.2020 das Dienstverhältnis zum 28.02.2021 auf.

Verpöntes Motiv für die Kündigung?

Aus Sicht des klagenden Dienstnehmers hatte er diese Testungen berechtigt verweigert, weswegen er die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung wegen eines verpönten Motivs begehrte, woraufhin das Erstgericht das Klagebegehren abwies und auch die Berufung dagegen nicht erfolgreich war. „Der Kläger habe sich nicht in vertretbarer Weise auf einen zur Testverweigerung berechtigenden Grund gestützt“, so das Berufungsgericht, welches die ordentliche Revision zuließ. Auch die Berufung des Klägers auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit des § 10 Abs 4 COVID-19-NotMV führte nicht zum gewünschten Ziel, zumal selbst eine allfällig verfassungswidrige Verordnung bis zu deren Aufhebung anzuwenden sei. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit könnte dann einen tauglichen Verweigerungsgrund darstellen, wenn die Testung nicht zumutbar wäre. Allfällige gesundheitliche Gründe dafür hat der Kläger allerdings nicht behauptet. Hinzu kommt, dass die umfassende Interessenabwägung zur körperlichen Unversehrtheit, dem Schutz der Mitarbeiter am Arbeitsplatz sowie vor allem zum Schutz der Heimbewohner als besonders vulnerable Gruppe zugunsten der Testpflicht ausfällt.

Revision nicht berechtigt

Der Oberste Gerichtshof erachtete die Revision zwar für zulässig, allerdings zusammengefasst aus folgenden Gründen für nicht berechtigt:

Eine Klage mit Berufung auf den Motivkündigungschutz ist dann erfolgreich, wenn die vom Dienstnehmer gemachten Ansprüche nicht offenbar unberechtigt sind. Dieser Schutz soll allerdings nicht schon bei haltlosen Behauptungen greifen.

Der Heimträger als unmittelbarer Adressat der Maßnahmenverordnung war verpflichtet, seinen Mitarbeitern das Betreten des Dienstortes nur mit negativem Testergebnis zu erlauben. Auch der Dienstnehmer war zumindest mittelbar aufgrund dieser gesetzlichen Regelung und der Anordnung des Dienstgebers zur Testung verpflichtet, um seinem Dienstverhältnis nachkommen zu können.

Die Lehre und Judikatur kommen bezüglich der veröffentlichten Verordnung zur Eindämmung der Corona-Pandemie hinsichtlich der Auswirkungen auf das Dienstverhältnis zum selben Ergebnis.

Laut OGH machte der Kläger durch die geforderten Testungen keinen konkreten (unverhältnismäßigen) Eingriff in Persönlichkeitsrechte geltend, sondern berief sich allgemein auf den „Schutz der Grund- und Freiheitsrechte“. Weiters führte der OGH aus, dass laut Feststellungen der Kläger die Tests nicht – wie anfänglich behauptet – wegen des damit verbundenen Eingriffs in seine psychische und physische Integrität ablehnte, sondern weil er deren Sinnhaftigkeit bezweifelte.

Die Kündigung des diplomierten Krankenpflegers war daher wegen der ungerechtfertigten Testverweigerung berechtigt.

Mag. Barbara Hauer, LLM., MBA

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